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　　前言：

　　近来，由于种种不知名的洪荒不可抗之力的原因，境内企业在海外直接投资过程中遇到了一些障碍，在资金直接出境无法达成的情况下，越来越多的跨境业务开始转向内保外贷这种间接出境的模式。因此，内保外贷业务逐渐成为了市场上关注的焦点。

　　从今年一月份人行与外管出台的两部重磅文件来看，也都提及了内保外贷。首先是人行在2017年1月13日发布的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）中，大幅降低了金融机构办理的内保外贷额度的占用，由原先的100%调整至20%，“金融机构向客户提供的内保外贷按20%纳入跨境融资风险加权余额计算”。

　　详细解读点击“重磅|全口径跨境融资[2017]9号文新规，企业融资额度扩大至净资产2倍”。

　　然后外管紧随其后，在春节前的最后一个工作日发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号），通过发文形式明确允许了内保外贷项下资金回流境内，“允许内保外贷项下资金调回境内使用。债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。”

　　详细解读点击“外管九条重磅新规，所有金融机构和外贸企业必看！（附全文解读、新旧法规表格对比及外管官方答疑）”

　　内保外贷如何通过债权形式回流，可参考“关于全口径融资新政15问，你想知道的都在这里”。

　　但是，此后外管在“汇发[2017]3号文政策问答二期”中明确了内保外贷不得绕道ODI的规定。

　　“14.内保外贷项下资金用于境外直接投资，有何注意事项？

　　答：一是以内保外贷境外融资替代境内机构货币出资的境外投资项目，如按照现行对外投资相关监管原则，境内机构境外股权投资受到限制的，暂停办理相关跨境担保业务，担保人为非银行机构的，外汇局不予办理内保外贷登记；担保人为银行的，银行不得为此提供担保。

　　二是内保外贷项下资金如果用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等特殊行业的，或者是用于大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资的，担保人为银行的，银行应按照现行对外投资相关监管原则加强审核；担保人为非银行机构的，所在地外汇局在为其办理内保外贷登记时，应按照现行对外投资相关监管原则加强审核。”

　　这几部新规预计会对内保外贷业务带来较大影响，一方面内保外贷额度的放大、回流限制的放开，预计会对资金回流、跨境交易架构设计和企业境外发债孕育更多的市场机会；但另一方面，内保外贷不得绕道ODI的限制，或意味着内保外贷的真实性审核趋严，其准入门槛也会相应提高。通过“内保外贷”实现间接出境的模式恐怕难以为继。

　　本文将围绕内保外贷业务，就目前市场上关心的热点问题，业务发展的现状以及历史政策沿革等方面做一浅析。

　　一、科普 | 关于内保外贷的三个基础问题

　　为了更好的理解内保外贷业务，让我们还是首先从基础概念的科普开始，让我们先问自己三个问题，什么是内保外贷？为什么要做内保外贷？怎样办理内保外贷？

　　本文重点讨论的是由银行办理的融资性内保外贷。

　　1、什么是内保外贷？

　　内保外贷属于外管定义下的跨境担保的一种，字面拆解来看可以分成“内保”+“外贷”。“内保”即境内担保，“外贷”可以简单理解为境外贷款或者说境外融资。通俗来讲，内保外贷就是由境内的主体为境外的借款人做担保，一旦境外的借款人无法偿还国外的债务，那么境内的担保人就要履行担保义务，将资金汇出境外用于向海外的贷款人偿还这笔境外债务。也正是因为内保外贷业务中一旦保函履约会发生实际的资金出境，外管必须对内保外贷业务进行管理。

　　其一般形式如下图所示：

　　图1 最常见的内保外贷形式

　　如上图所示，保函开立后，如果境外债务人贷款到期正常还款，则保函到期自动失效，未发生资金跨境转移。

　　但是如果境外债务人未能到期还款，则境外银行（保函的受益人）会向境内银行（担保人）提出保函项下索赔。根据保函开立的内容，大多数情况下境内银行必须“见索即付”，无条件付款，随后再向境内企业（反担保人）进行追索。这个赔付的过程即形成了境内资金的流出。

　　境内银行在向境外银行出具担保时往往采用银行保函（BANK GUARANTEE）或者备用信用证（STANDBY LETTER OF CREDIT）形式。在内保外贷业务中两者起到的作用相近（SBLC本身就是国外银行用来规避开立保函的限制而发明的），但适用的国际惯例不同，保函一般适用《见索即付保函统一规则》（URDG）；而备用信用证一般适用《跟单信用证统一惯例》（UCP）或《国际备用证惯例》（ISP）。

　　跨境担保官方定义：担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。

　　纳入外汇管理的跨境担保应符合法律的形式要求、以付款为担保履约方式、相对确定的履约金额、对国际收支可能产生重要影响等。

　　2、为什么要做内保外贷？

　　无论是企业还是银行，办理内保外贷的原因是多方面的，这里简单列举。

　　第一个作用是跨境的“增信”。从内保外贷的初衷来看，内保外贷可以帮助国内企业“走出去”，帮助国内企业走向国际市场，使其境外分公司获得海外融资。

　　因境外新设公司在成立之初，往往在当地人生地不熟，业务还未开展，现金流不足，也难以从国外银行获得融资，这个时候就需要境内母公司的流动性支持。而境内中资企业的主要合作银行一般又都在国内（除非是大型跨国公司），这个时候就可以通过内保外贷的形式，在“国内企业-国内银行-国外银行-国外企业”之间建立信用链条，最终达到为境外公司获得融资支持的目的。

　　再比如，通过备证模式在海外发债，其债项评级很可能被视同为该备证开立银行的评级，能够降低发债融资成本。当然融资性担保本身占用银行的资本，在没有保证金的情况下，银行也会收取高额的费用。

　　第二个作用是实现资金或者资产的“间接出境”。这也是为什么当前内保外贷业务如此火热的原因，在ODI受阻，有钱出不去的情况下，国内企业用国内的资产或者存款在银行获得授信，通过境内银行开立保函至境外银行，由境外银行将资金输送给境外企业，以此达到间接出境的目的。

　　此外，内保外贷因贷款主体在境外，对境内银行来讲仅仅是一笔表外的或有负债，还能够一定程度上规避境内贷款规模，贷款用途等问题。

　　而内保外贷业务中境内的保函申请人一般会采用全额或者部分保证金质押的形式给银行，对银行来讲有存款的就是大爷，因此银行出具的方案中往往都会极力推荐内保外贷模式（或其他类似的全额保证金质押低风险业务模式），寻求银企双方合作的“效益最大化”。。呵呵。。

　　对企业来讲，由于境内外资金成本存在差异，使得跨境担保也经常被用于跨市场的资金套利业务。通过银行保函，从海外获得低成本的融资。

　　以下是此前上市公司内保外贷的三个案例。

　　3、目前怎样对内保外贷进行管理？

　　2014年出台的《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，以下简称“29号文”）为我国的跨境担保管理做出了重大的改革，大幅简化了流程（29号文之前，跨境担保管理按照担保人、被担保人、受益人、担保物四个主体的所在地可分为16种情况），29号文出台后重点管理跨境担保发生履约后将新增我国对外债权或对外债务的内保外贷和外保内贷两种业务类型，除此之外的要么属于其他形式跨境担保，要么不属于跨境担保范畴。

　　2014年29号文中关于内保外贷的相关改革简单列举如下：

　　一是取消了内保外贷的额度管理。

　　不再每年为银行核定涉外融资性担保余额指标进行总量控制，此后人行在2016年与2017年的全口径融资新规中再次将内保外贷纳入管理，金融机构为客户办理的内保外贷按20%纳入跨境融资风险加权余额。

　　二是取消了内保外贷的事前审批。

　　办理内保外贷也不需要再事前获得外管的审批，签订内保外贷合同后，担保人为银行的，直接由银行向外管的系统报送信息；担保人为非银金融机构或企业的，在签订合同后15个工作日内到外管办理签约登记，外管进行程序性审核。

　　三是取消了担保履约核准。

　　银行可自行办理对外担保履约，非银行金融机构和企业凭担保登记凭证直接到银行办理履约。

　　四是将外汇管理与跨境担保交易合同的有效性判定脱钩。

　　29号文，“第二十九条 外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”

　　五是内保外贷业务发生担保履约的，成为对外债权人的境内担保人或反担保人应办理对外债权登记。

　　图三，《跨境担保外汇管理规定》关于内保外贷要求

　　从上图可以看出，办理内保外贷签约登记是在担保发生后履约后资金划转出境的重要依据。如果没有登记会被认定为违规，或将面临处罚。

　　二、热点 | 通过内保外贷绕道ODI实现间接出境是否还可行？

　　1、内保外贷不得绕道ODI审批

　　因为内保外贷只是一种担保行为，一般情况下，保函正常到期失效，期间未发生资金跨境转移。这也是为什么银行的对外担保被称为“备用”信用证，即有备无患，通常用不到，只有借款人无法还款，保函履约的情况下才会用到。

　　而传统的信用证作为一种结算工具，开证行在承兑以后必然会发生对外付款。

　　所以大多数情况下办理内保外贷无需像ODI那样事前获得发改委或者商务部的前置审批。尤其在银行办理的内保外贷业务只需由银行直接通过外管局的资本项目信息系统进行报送即可。

　　但是，需要注意的是29号文里明确规定了，

　　“内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新建境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资）或债权时，该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定”

　　现阶段因ODI审批无法通过而转道内保外贷的，很容易违反上述规定。

　　因此今年的三号文政策问答第二期中关于内保外贷不得绕道ODI的规定，实质是强调了29号文旧规的执行，对于试图通过内保外贷绕道ODI审批的业务，无论担保人是银行还是企业都不得办理；对于内保外贷资金用于五类特殊行业或者四种可疑情况的，都需要严格加强审核。

　　图4 内保外贷不得绕道ODI

　　如图，3号文政策问答二期之后，如果是因为ODI受阻而期望转道内保外贷实现“间接出境”的，政策同样不予支持。

　　2、前形势下监管部门对于内保外贷的态度

　　笔者认为，内保外贷不得绕道ODI审批或许可以有两层意思的理解：一是境外借款主体合法成立，如果境外公司的实际控制人是在境内的，则当年设立的时候应该已经取得了国内的境外直接投资登记审批；二是境外贷款的用途如是用于收购境外股权的，则该项目需要按照现行规定通过境内的ODI审批。

　　之所以会规定内保外贷不得绕道ODI审批，笔者认为可能的的原因有：一是专门为了资金出境而设立的SPV在境外很可能没有足够的收入来源，在境外贷款到期后容易发生通过保函履约的形式将境内资金转移出境的情况；二是这类境外主体因与境内企业不具备股权关系，境内企业无法通过分红等形式给予支持，办理内保外贷业务不具备商业合理性，银行的信贷审查也不易获得通过。这两类情况下如果保函发生履约，则境内企业的保证金最终被用于银行对外支付赔款，间接出境到最后变成了通过保函履约直接出境，这是监管方面不愿意看到的。

　　也正是因为这个原因，三号文及政策问答第二期中还强调了，内保外贷发生履约时，如果银行需要动用客户保证金购汇赔付的，需要事前经过外汇局备案。

　　“银行发生内保外贷担保履约的，相关结售汇纳入银行自身结售汇管理。”

　　“12.《通知》实施后，银行作为担保人的内保外贷发生担保履约的，相关购付汇手续如何操作？

　　答：《通知》实施后银行新提供的内保外贷，如果发生担保项下主债务违约，银行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约；银行履约后造成本外币资金不匹配的，需经所在地外汇分局备案后办理结售汇相关手续。”

　　实质上是强调了银行在内保外贷业务中的第一性赔付责任，一旦发生履约，银行首先动用自身的资金对外赔付，而不得马上使用企业的反担保资金购汇支付。以此确保银行进一步加强内保外贷的真实性审核，履约倾向性审核，尽量避免内保外贷履约的情况发生。

　　当然，根据惯例，对于“具有真实贸易、投资背景的跨境担保业务及相关产品不受影响。

　　根据官方公开披露的信息，至少以下四类属于明显异常的境外投资行为：一是“快设快出”，成立不足数月的企业，在无任何实体经营的情况下即开展境外投资活动；二是“母小子大”，企业境外投资规模远大于境内母公司注册资本，企业财务报表反映的经营状况难以支撑其境外投资的规模；三是“大额非主业投资”，企业境外投资项目与境内母公司主营业务相去甚远，不存在任何相关性；四是资金来源不明，企业投资人民币来源异常，涉嫌为个人向境外非法转移资产和地下钱庄非法经营。

　　因此，现阶段银行在办理内保外贷业务时，尤其要关注境外企业的第一还款来源，重点关注履约倾向性。

　　银行展业尽职调查的时候，需要从主体资格合法性、商业合理性、主债务资金用途、履约倾向性和是否存在潜在冲突等多个维度进行真实性、合规性和合理性审核。

　　29号文相关规定，“担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内、外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。”

　　但是，在实际业务办理过程中，银行容易出现重“信用风险”轻“政策合规风险”的情况。毕竟内保外贷能够为银行衍生出大量的存款，而且对境内银行来说因为有全额保证金质押也不用担心保函赔付时造成垫款。

　　另一方面，境内银行对于境外借款人的尽职调查确实也存在一定困难，由于地域、环境、规则的不同，客户经理即使去国外实地调查也未必就能够搞清项目的真实情况。

　　再者，若要求境内银行把一笔表外的担保业务完全按照一笔表内的贷款来做尽调貌似也不怎么合理。

　　结论，目前因境外直接投资审批无法获批而期望通过内保外贷完成境外并购的模式已属违规！但如果是已经通过了ODI审批的项目，监管和银行方面仍然会期望企业通过内保外贷来完成前期的过桥融资，因为从宏观角度来讲，在境外完成融资可以减缓境内资金流出的压力，有利于汇率稳定。

　　3、保函履约会怎么样？

　　由于利益驱动及现实的客观困难，造成了此前市场上出现了大量的内保外贷项下银行保函履约的情况，此前部分银行的内保外贷履约率甚至高达60%！这是因为大行迫于合规压力不敢办理的内保外贷业务纷纷转至了小银行办理。那么已报送外管系统或者已办理担保登记的内保外贷业务一旦发生履约，是否资金就能安然出境而没有其他负面影响呢？答案显然是否定的，因为即使是银行的保函资金赔付，同样属于资本项下的资金流出，对此监管部门是需要严格管理的。

　　监管方面有很多手段可以对内保外贷进行管理。

　　1）对银行扣分或降级

　　通过设立指标对银行进行考核和评级是最简单有效方法，银行如果未合规办理内保外贷业务或者内保外贷履约过多，都将被外管扣分甚至降级。

　　从《银行执行外汇管理规定情况考核内容及评分标准（2017年）》中可以看到，有两项与内保外贷相关的指标，对外担保合规性考核以及对外担保履约率考核。详见表格

　　业务合规（30分）-资本项目（8分）-外债和对外担保业务合规性（2分）

　　风险性考核指标15分-资本项目3 分-对外担保履约率3分

　　该项指标较2016年的外汇考核增加了1分，并且对外担保履约率计算公式的分母由原来的“当年末对外担保余额*100%”调整为“本考核期月末平均对外担保余额”。

　　分值的提升意味着监管方面要求银行加强内保外贷的管理，尤其要防止通过内保外贷恶意履约的形式将境内资金转移出境的情况发生。通过提升对外担保履约率分值的占比来加大考核力度。

　　履约率计算公式中对于考核期的调整由原先的按年度考核调整为按考核期考核，将分母调整为月末平均余额也更为合理，避免了因年末保函集中到期造成保函履约率的统计过高。

　　可预见的是，由于2017年考核新规的调整，银行方面也会更加重视和加强相应的内保外贷管理和审核。

　　如果银行最终的年度考核等级降为了B级，则业务开办会受到诸多限制，例如不能授权新增网点开办结售汇业务，或者是办理境外直接投资项目之前需要接受外管的指导和约谈等。

　　2）通过内保外贷额度对金融机构进行总量控制

　　在2014年以前，外管通过向银行核定涉外融资性担保余额指标来进行总量控制。2014年29号文取消了该指标，但此后人行在全口径跨境融资新规中又重新强调了内保外贷额度的概念，根据2017年1月的全口径新规，金融机构办理的内保外贷需要按20%占用自身的全口径跨境融资额度。

　　根据9号文新规要求，银行类法人金融机构的全口径融资额度为一级资本的0.8倍，非银行法人金融机构的额度以资本（实收资本或股本+资本公积）为限，外国银行境内分行的额度为运营资本的0.8倍。

　　3）履约后，担保人或者反担保人要进行对外债权登记

　　根据29号文的规定，内保外贷履约后，成为实际境外债权人的担保人或者反担保人（也就是境内企业）需至外管办理对外债权登记。且在境外债务人清偿境内担保人债务之前，企业不得再新增内保外贷业务。

　　目前，内保外贷履约后的对外债权登记额度还未与境外放款额度挂钩，笔者觉得今后是否会与境外放款（306号文）一样通过公式将对外债权额度限制在所有者权益的30%更合理一些？就跟外保内贷履约一样，发生内保外贷履约的，复查企业和银行的真实性、合规性，处罚超额或者违规的行为。

　　而在实务过程中，作为反担保人的企业容易疏漏以上对外债权登记行为，甚至故意不办理登记再至另一家银行继续办理内保外贷业务。

　　4）对恶意履约的行为，按照外汇管理处罚条例进行处罚，严重违规的银行可能会被暂停业务资质。

　　根据外汇管理条例第四十三条，严重违规行为可能导致违法金额30%以下的罚款。掐指一算，理论上来讲1亿美元的内保外贷业务有可能被罚款3000万美元。但现实中对银行的处罚大多仅仅几十万元至一百万万元人民币，对银行来说不痛不痒。

　　“第四十三条 有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的,由外汇管理机关给予警告,处违法金额30%以下的罚款。”

　　什么样的行为可能会被认定为恶意履约？外管在29号文中也提出了相关要求，

　　担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。担保人、债务人和债权人可按照合理商业原则，依据以下标准判断担保合同是否具备明显的担保履约意图：

　　（一）签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源；

　　（二）担保项下借款合同规定的融资条件，在金额、利率、期限等方面与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符；

　　（三）担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图；

　　（四）担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生过恶意担保履约或债务违约。

　　4、保自贸贷款

　　1）定义&优势

　　内保自贸贷款，顾名思义，即境内担保，由自贸区银行发放贷款。

　　自贸区作为资本项目开放的试点区域，区内银行有着准离岸业务的天然优势。区内政策有别于区外，账户规则也不相同（FTU），使得自贸区贷款也经常被用于跨境交易结构中的的一环。

　　传统形式下的内保外贷，境内银行一般会优先选择与境外的分行合作，协同完成境内外联动业务的操作。这样便于双方沟通与协调，同一法人主体下也不存在同业间授信额度不足的问题。

　　但即便如此，由于国际惯例、各国监管政策、法律环境、税务、语言、文化等多方面的差异，内保外贷业务过程中还是存在着诸多不确定性，有时候即便是一个看似简单的开户也有可能会耗费数月时间。

　　正因如此，在自贸区内开始悄然流行起内保自贸贷款业务。以上海自贸区为例，境外主体可以在上海自贸区银行的分账核算单元（FTU）开立FTN账户(Free Trade Non-resident，境外机构自由贸易账户)，通过直接向FTN主体发放贷款，为境外企业完成融资。

　　内保自贸贷款的优势在于，整个业务环节可在同一个银行操作，统一适用国内政策标准，避免了担保行与贷款行分属两国的沟通成本和各种不确定性。自贸银行可将“内保”和“自贸贷款”作为一个整体项目进行审批，对企业来讲也更容易计算综合成本。

　　更重要的是，由于自贸区银行不属于境外机构，FTU形式的内保自贸贷款，其担保人和债权人均在境内，债务人在境外，属于“内内外”形式的其他形式跨境担保，而并非外管认定的内保外贷。其他形式的跨境担保在签约和履约方面的政策要宽松的多。

　　29号文，“境内机构提供或接受其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案，无需向资本项目信息系统报送数据。”

　　但这种内保自贸贷款起到的作用实质与内保外贷并无很大区别，所以笔者认为这也是下阶段跨境担保改革急需明确的地方。

　　进一步了解FTN账户及运用，可点击链接查看“一文读懂OSA、NRA、FTN账户 | 探析离岸业务、准离岸业务与自贸业务中的非居民账户运用（内附大量图和案例）”

　　2）自贸并购贷款流程图

　　图5，传统模式下的跨境并购贷款

　　因贷款通则规定“不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。”，因此我国传统并购贷款主要依据《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发[2015]5号），主要限制有融资比例不超过60%，期限不超过七年。

　　第二十一条 并购交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%。

　　第二十二条 并购贷款期限一般不超过七年。

　　传统的并购贷款发放对象为境内企业，而自贸区的并购贷款同样需要遵守境内的法规，只是由于自贸区鼓励创新，对于合理的突破事项可一事一议报银监创新监管互动机制，从公布的自贸金融创新案例中可以看到，已有多个银行在办理内保自贸贷款业务时，因境内担保物为保证金，在保证其实质风险敞口在60%以下的前提下，银监允许突破并购贷款60%比例的限制。

　　图6，内保自贸并购贷款

　　上海自贸试验区金融创新案例

　　需注意的是，今年的汇发[2017]3号文政策问答二期中要求的跨境直贷不得绕道ODI的规定。

　　15.银行境外放款项下资金用于境外直接投资，有何注意事项？

　　答：应加强银行对境外机构发放贷款的管理。银行境外放款用于支持境内机构境外投资项目的，如果按照现行对外投资相关监管原则，境内机构境外股权投资受到限制的，银行不得为相关主体发放境外贷款。”

　　因此笔者认为，对于跨境直贷的审核也需要参考目前内保外贷的审核要求，即审核境外债务人主体资格合法性。对于开设NRA或FTN账户的主体进行穿透审核，如果实际控制人为境内的，则需要提供当时境外直接投资的审批资料，例如发改、商委的批复以及外管局的外汇登记。如果当时未在境内办理正规的ODI审批手续，则应视作主体资格不合法而不予办理。

　　在主体资格合法的前提下，再进一步审核第一还款来源、贷款用途等事项。

　　5、存外贷+非担保形式

　　内存外贷也是近期比较流行的操作模式，该模式历史悠久，多处于监管的灰色地带，稍不留神就可能被认定为违法。

　　同样是境内存款、境外贷款，“内存外贷”与“内保外贷”仅一字之差，两者的区别在于是“存”还是“保”，其差异主要体现在境内主体与境外主体之间是否存在着担保行为。即：内存外贷+跨境担保=内保外贷（全额保证金质押的内保外贷业务）

　　此前已经介绍了我国对于跨境担保的管理模式，其管理的逻辑在于一是看是否存在跨境的法律意义上的“担保”行为，二是看履行义务后是否会形成资金跨境流动，对担保人来讲形成一笔对外债权。换言之，如果不是一个担保行为或者该协议生效后不会形成直接资金跨境转移，则不构成内保外贷，也不受现行跨境担保管理办法的限制，甚至无需至外管登记。

　　因此，围绕这两点，市场上出现了五花八门的“业务创新”来规避跨境担保管理，一类是将担保行为包装成非担保，境内外主体之间通过承诺、协议或者授信等弱增信模式构成不属于法律意义上的担保，例如境外发债中的维好协议、流动性支持承诺、安慰函、股权回购承诺等。另一种是即使协议生效后也不会形成跨境资金转移，比如在“内存外贷”模式中，境内、外主体各自分别记账（境内外为关联关系或者海外为分公司），一旦境外贷款违约，境内主体直接没收保证金，账务上做成收益，而境外主体将海外的贷款做成坏账损失。笔者非财务人员，对于该模式下协议生效后的账务处理是否合理不做评价，但该模式自始至终未发生资金的跨境，肯定不属于外管认定的内保外贷，因此也无需外管审批。

　　29号文，具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围：

　　（一）该承诺不具有契约性质或不受法律约束；

　　（二）履行承诺义务的方式不包括现金交付或财产折价清偿等付款义务；

　　（三）履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权；

　　（四）国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理，经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺，如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等；

　　（五）一笔交易存在多个环节，但监管部门已在其中一个环节实行有效管理，经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺，如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保；

　　（六）由于其他原因外汇局决定不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺。

　　不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺，不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支。

　　常见的模式如下图：

　　如图，境内企业A将存款存放在境内银行B，由B的境外分行C放款给境外企业D，其中B与C可以是母行与分行的关系，也可以是同一集团下的境内外分公司。B与C之间通过协议或者授信等方式进行约定，一旦D无法偿还境外债务，由B代为处置A的存款或其他担保物，并且处置完毕后B不能跨境支付给C。

　　需注意，笔者认为该模式下的合规性存疑，特别是如果最终境外企业D未还款导致境内企业A的存款或者担保物被境内银行B变相收取的，该种情形就和外管认定的“地下钱庄”模式十分相似，通过境内外资金的“对敲”，变相实现了换汇和资金出境。一来可能被认定为“合法形式掩盖非法目的”导致合同协议无效，二来也可能触犯了外管认定的非法套汇、逃汇等罪名。

　　中华人民共和国外汇管理条例

　　第三十九条 有违反规定将境内外汇转移境外,或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的,由外汇管理机关责令限期调回外汇,处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

　　第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

　　违法的“地下钱庄”模式流程图：

　　（上图来源于网络：全国最大地下钱庄案揭秘）

　　地下钱庄模式

　　三、机遇 | 内保外贷回流后的影响

　　（一）流入首先需提高政策透明度

　　2017年1月份外管的新规《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）放开了内保外贷的资金回流限制，此前为了规避29号文千方百计捣腾出来的维好协议、流动性支持承诺是不是终于可以歇歇了？现在可以光明正大地做内保外贷了。。银行是不是该举双手赞成

　　此前，29号文关于内保外贷不得回流的限制如下：

　　未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。

　　担保项下资金不得用于境外机构或个人向境内机构或个人进行直接或间接的股权、债权投资，包括但不限于以下行为：

　　1、债务人使用担保项下资金直接或间接向在境内注册的机构进行股权或债权投资。

　　2、担保项下资金直接或间接用于获得境外标的公司的股权，且标的公司50%以上资产在境内的。

　　3、担保项下资金用于偿还债务人自身或境外其他公司承担的债务，而原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内的。

　　4、债务人使用担保项下资金向境内机构预付货物或服务贸易款项，且付款时间相对于提供货物或服务的提前时间超过1年、预付款金额超过100万美元及买卖合同总价30%的（出口大型成套设备或承包服务时，可将已完成工作量视同交货）。

　　那什么是维好协议呢？打个比方，“维好”就好比是儿子要借钱，贷款人不放心，找到他爹要求担保，结果他爹吹胡子瞪眼睛说：“父债子还，天经地义；子债父偿，看我心情。。老子有钱，就是不愿意担保，最多答应你万一儿子碰到困难时给他一些零花钱周转下头寸，直到他自己有能力还款。”然后贷款人听后说：“诺。。但是借款利率要高一点。。”

　　以下摘自“汤光珺 和"维好"说再见?”

　　“维好”顾名思义，就是维持良好。在“维好”结构下，境内维好提供者（Keepwell Provider，多为发行人的母公司）需要维持境外发行人（Issuer）有足够的流动性（说白了就是钱）以用于履行偿还债券本息等义务；当发行人无法履约时，债权人可以强制执行维好协议。

　　区别于担保，在“维好”结构下，债权人只能强制维好提供者向发行人提供补充流动性，从而使得发行人可以继续履约；而债权人不能强制维好提供者代替发行人直接向债权人偿付任何债务。

　　不过话又说回来，现在了解国情的老外们已经开始质疑国内银行开出保函的效力了，担心即使保函履约也会因为国内的管制而无法赔付，信用危机一定程度上已经从企业向金融机构蔓延。笔者认为正如金融四十人论坛高级研究员管涛所言“重塑政府市场信用，提高政策可信度，是提高汇率稳定的关键。”近期人行出台的几部新规均通过全口径宏观审慎管理来设置参数，并可根据国际收支形势调节系数，相信这种新的监管模式转变就远比XX指导+辟谣来的有效，能够显著提高政策透明度，避免引起恐慌进而影响政府的公信力。

　　所以，笔者认为，要想进一步扩流入和稳汇率，除了在政策上逆周期调控以外，首先还是需要解决当前的信用问题，不然出于对国内监管的顾虑，有钱也不敢进来，只会有更多的企业将收入存放在境外、更多的利润汇出甚至撤资。

　　（二）内保直贷（内保内贷）

　　回到内保外贷回流这个话题，首先想强调的是，对于“内保直贷”形式的融资模式是此前就可以操作的，而并非本次新规后开放的内容。

　　内保直贷模式流程图

　　如图，该结构中境内企业纯粹是为了获取海外的低融资成本，委托境内银行在海外寻找融资渠道。境外银行通常是境内银行的海外分行，直接向境内企业发放贷款，对境内企业来讲，该笔贷款视同一笔外债，需至外管办理外债签约登记并按外债的要求使用。今年，企业可借入的全口径跨境融资额度已提升至净资产的2倍。

　　在以上结构中担保人在境内、债权人在境外、债务人在境内，属于“内外内”的其他形式跨境担保，因此并不属于内保外贷的回流。

　　（三）内保外贷回流

　　而所谓的内保外贷回流，首先需要满足上篇中所述的“内外外”结构，即形成内保外贷之后再回流境内。如下图：

　　上图中，根据9号文新规，内保外贷中的境外融资资金，可以通过股权或债权形式回流境内。笔者认为股权形式回流即FDI或者是对境内企业的增资，境内主体需事前获得商务部前置审批后至银行开立资本金账户，在银行办理直投登记；债权形式回流即境内企业借用外债，需占用境内主体的外债额度（投注差）或者全口径跨境融资额度， 9号文中暂定为外商投资企业设置一年的过渡期，外资企业可在投注差或者全口径模式中任选一种模式适用。借入外债企业需至外管办理外债签约登记，再至银行开立外债专户。

　　无论是资本金还是外债，2016年外管已大幅放宽了资本项目收入的用途，实行负面清单管理，可满足企业绝大部分的经营需要。

　　需注意此后外管在三号文政策问答第二期明确，内保外贷的回流仅限于外债或股权投资形式调回境内使用，而仍然不得以证券投资形式回流。

　　（四）对交易结构设计的影响

　　开放内保外贷回流限制后，笔者认为或将出现更多样化的交易结构，境内企业可以充分利用好自身在境内的资产和在国内银行的授信，原先为规避29号文而搭建的结构、签署的协议现在都可以一步到位，直接采用内保外贷模式。例如，通过内保外贷回流对境内企业进行增资，国内银行的贷款因受限于贷款通则，无法用国内的贷款资金直接增资，但境外银行的融资没有此类限制，意味着境外还款来源足够的情况下，国内企业可以借用国内银行的信用对自身进行增资。

　　以下摘自“周昕,孙晚晴.放开内保外贷资金回流限制，你能干点啥？

　　根据原文作者的回复，“平行贷款是境内银行给境内债务人和境外银行给境外债务人的两个独立贷款。境外债务人再以股权或外债方式将资金注入境内债务人。ICA是境内银行和境外银行之间的安排，主要约定发生违约时境内外银行会协商处置方案，确保两个银行都得到清偿，包括约定协商期、共同执行、交叉违约、担保品变现受偿顺序等”

　　笔者认为上述结构中最核心的部分就是债权人间协议（ICA），通过协议安排避免受到内保外贷要求的限制。但此结构仍有一定的隐患，可能面临境外贷款违约而境内无法处置抵押物等问题。

　　（五）对境外发债的影响

　　开放内保外贷回流，笔者认为另外一项获益的业务或许是境外发债。尽管2015年发改委在《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）文中已经允许境外发债资金回流，企业在向发改委报备境外发债事项时，说明募集资金用途及资金回流情况，实务中地方外管可凭发改委出具的《企业发行外债备案登记证明》办理外债签约登记。

　　今年外管在全口径跨境融资政策问答中再度明确，

　　“境内机构经其他外债管理部门（如发展改革委）批准逐笔借用外债的，可以按相关部门批准的签约金额办理外债签约备案（登记）。”

　　重磅 | 全口径跨境融资宏观审慎管理政策问答（第一期）| 利好境外发债、明确外保内贷、不利人民币外债

　　因此全口径融资的9号文新规及政策问答实质是对原先“集体审议”的模式在法规层面予以了肯定。

　　新规发布后，无论是通过银行备证模式海外发债，还是由境内母公司直接担保发债资金都不再受29号文不得回流的限制。

　　如以下两图：

　　1）备证发债模式

　　2）母公司直接担保发债模式

　　在以上两种模式中，均为境外SPV发债，由境内主体担保，9号文新规后允许资金回流。但需要注意的是，通过内保外贷模式海外发债的，在股权关系上境外SPV必须是境内担保人的子公司，这一限制仍未放开。这也是此前红筹模式下境内外企业因为不具备股权关系而只能采用非担保形式的原因之一。

　　29号文规定，内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。

 

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　　蒋釆颖律师（持中国律师执业证号：14403201131895734）曾在中国内地和香港研读中国、香港和英国法律。她曾先后就职于香港和美国数家知名律师事务所从事与中国和香港法律相关的各种法律事务，其中包括在全球排名前十大之一的美国盛德律师事务所服务多年，专注于企业上市融资。
　　蒋律师目前是香港中国法律公会会长、深圳市律师协会国际与港澳台工作委员会委员，同时也是香港证监会第6号(就机构融资提供意见)牌照持牌人。
　　蒋律师长期从事与企业融资及中港跨境案件方面的业务。谙熟企业资本市场运作，精于处理企业各类法律事务，曾先后被香港和内地多家中港跨境企业聘任为公司法律顾问。蒋律师同时还参与协助多家民营企业到香港成功上市，主要包括恒大地产、深圳佳兆业集团、玖龙纸业集团及悦来客栈等企业到香港联合交易所主板或创业板上市。