湖北高院：当前商事审判疑难问题裁判指引

　　债权转让

　　24、债务人否认转让时经过其确认的债权金额。

　　债权转让时债务人对转让的债权金额予以确认，债务人嗣后予以否认的，如无充分证据和法定理由，债务人不能推翻其对债权金额的确认。债务人就债权金额提出的异议的，一般不予采信。

　　25、债权受让人以债权让与人虚构债权为由行使合同撤销权。

　　债权让与人采用虚构债权等欺诈手段，导致债权受让人与之签订债权转让合同的，如符合《合同法》第五十四条第二款规定情形，债权受让人请求撤销该债权转让合同的，应当予以支持。

　　票据法问题

　　26、无真实债权债务基础的票据及票据行为的效力。

　　票据的签发、取得和转让是否应当有真实的交易关系和债权债务基础，这是票据的无因性问题。票据无因性是指票据一旦签发，其所产生的票据关系(出票关系、背书关系、承兑关系、保证关系和付款关系)即独立于其赖以产生的基础关系(原因关系、预约关系和资金等关系)，即票据关系与基础关系相互分离。与之相反，票据的有因性强调票据关系和基础关系相互牵连。《票据法》在坚持票据无因性时(如该法第十三条第一款、第二十六条、四十四条、五十四条)，仍有相当条款坚持票据有因性，如第十条第一款、第二十一条、第八十三条、第八十八条的规定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条对票据法第十条、第二十一条进行了缩限解释，即对业经背书转让的票据，不允许票据债务人以基础关系欠缺进行抗辩。该司法解释意指票据法第十条、第二十一条强调基础关系仅适用于未经背书转让的票据。此外，从票据立法趋势及与国际接轨考虑，对未经背书转让的票据，可将票据法第十条中的“应当有真实的交易关系和债权债务关系”和第二十一条的“必须有真实的委托付款关系和可靠资金来源”理解为管理性规范而非强制性规范，即不以基础关系欠缺如无真实的交易关系、债权债务关系及资金关系而认定票据或票据行为无效。

　　保险法问题

　　27、保险合同的成立时间。

　　保险合同作为一种商事合同，其成立要件除需遵循合同法的相关规定外，还受保险法的特别调整。《合同法》第二十六条规定，承诺以到达要约人时生效，但《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”即保险法仅规定当事人意思表示一致保险合同即告成立。因此，在保险人就投保人的要保签发保单后，即使保险人或其代理人未及时将保单送达投保人，或未缴纳保费，保险合同亦成立。若保险合同未违反法律、法规的强制性规定，则在保单送达投保人之前出险，只要是在保险合同约定的保险责任期间内出险，保险人仍应承担赔偿或给付保险金责任。

　　28、投保人未缴纳保费时保险合同的效力和保险责任。

　　缴纳保费是投保人必须履行的主合同义务。《合同法》第九十四条第(三)项规定当事人一方经催告后在合理期间内仍未履行主合同义务时，对方当事人可以解除合同。但《保险法》第十六条基于投保人利益之考虑，除法定或约定情形外禁止保险人解除保险合同。因此，投保人未缴纳保费时，财产保险合同当事人有特别约定或人身保险合同因未缴纳保费使保险合同效力中止而在二年内双方未达成协议时，保险入可解除保险合同。在保险人享有法定或约定解除权而未解除保险合同时，即使投保人未缴纳保费，则保险人仍应依保险法第十四条的规定承担保险责任。当然，保险人享有合同解除权而未解除保险合同时，依《保险法》第十七条第三款的规定，在投保人故意不履行如实告知义务时，保险人亦可免责。

　　诉讼时效问题

　　29、他案诉讼中债权人对债务人的权利主张导致诉讼时效中断。

　　《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。法律并未限制当事人提出请求的方式。权利人向义务人提出主张的目的是客观上改变权利不行使的事实状态，以使诉讼时效中断。因此，债权人在他案诉讼中对债务人主张权利，客观上也已改变权利不行使的事实状态，应认定诉讼时效中断。

　　保理合同纠纷

　　30、保理合同纠纷案件中的若干问题。

　　目前我国司法实践中对于保理合同纠纷的案由适用不统一，有金融借款合同纠纷、保理合同纠纷、借款合同纠纷、合同纠纷等。鉴于保理合同法律关系的复杂性，现阶段保理合同的案由确定应当依据系争法律关系的性质来确定。最高人民法院正在修订《民事案件案由规定》，未来很有可能将“保理合同纠纷”这一案由纳入其中，在此之前仍可使用“合同纠纷”的案由。

　　保理商明知无真实的基础合同关系，仍与债权人订立合同，受让应收账款债权的，不构成保理合同关系，应当按照其实际构成的法律关系确定案由。

　　保理合同当事人之间存在保理合同和基础合同的双重法律关系，对于是否必须合并审理、根据保理合同还是基础合同法律关系确定管辖尚无法律规定。如果不存在管辖争议，保理合同和基础合同纠纷可以并案审理。一律按照基础合同或者保理合同确定管辖都缺乏充分的依据。如果保理合同和基础合同由不同法院管辖则应当分案审理。

　　债务人收到债权转让通知后，未按照基础合同约定及通知要求付款，保理商请求债务人支付欠付款项的，应予支持。债务人不履行义务，保理商按照保理合同的约定向债权人行使追索权，或者请求债权人按照约定回购应收账款债权的，应予支持。保理商一并起诉债权人及债务人，主张债务人承担清偿责任、债权人在债务人不能清偿的范围内承担相应责任的，可以一并审理。

　　债权人向保理商转让现有的已确定的应收账款债权时，债务人仅对应收账款债权数额、付款期限作出确认的，债务人仍然享有基于基础合同的抗辩权。债务人对应收账款债权数额、付款期限以及基础合同、交付凭证、发票等内容一并作出确认的，或者保理合同中对应收账款性质、状态等内容的具体表述已作为债权转让通知或者应收账款确认书附件的，根据诚实信用原则，可以作为债务人对基础合同项下的应收账款不持异议的有效证据，但债务人能够提供其他证据足以推翻的除外。债务人仅以应收账款不存在或者基础合同未履行为由提出抗辩的，不予支持。

　　银行卡纠纷

　　31、银行卡纠纷案件中的若干问题。

　　确定银行卡纠纷案件案由时应注意两个问题。第一，在2011年修订的《民事案件案由规定》颁布实施后，因申领、使用、注销借记卡而引发的银行卡纠纷案件的案由不应再界定为储蓄存款合同纠纷，而应界定为借记卡纠纷。第二，因申领、使用、注销银行卡而引发纠纷的案件，无论原告是基于合同法律关系纠纷还是侵权法律关系提起诉讼，其案由均界定为银行卡纠纷，并依据案涉银行卡的种类为借记卡或者信用卡的不同，将其分别界定为借记卡纠纷或者信用卡纠纷。

　　持卡人因银行卡内存款被盗取或诈骗起诉发卡行和使用银行卡的相关方，不宜简单地以“先刑后民’’为由剥夺其诉权或全案移送公安机关处理。如果通过审理民事案件能够查清事实、分清过错，可以直接作出判决。如果案件的事实需要待刑事侦查终结或刑事判决后才能查清，则应中止审理，等待相关事实在刑事程序中查清后再恢复诉讼。

　　银行卡合同中约定的“凡密码相符的交易均视为本人合法交易'、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记帐日起，按规定利率计算的透支利息”等格式条款，应按照《合同法》第三十九、四十条以及《合同法》司法解释(二)第九、十条的规定认定其效力。发卡行应对其是否履行了《合同法》第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。

　　银行卡纠纷案件中不能绝对适用“密码交易视为本人交易”规则。一般而言，密码的使用意味着对交易者身份及交易内容的确认。但如果有证据证明银行卡密码被他人非法盗取使用，则该密码交易不能视为持卡人本人行为。此时不能认可该条款的效力。

　　一般而言，具备下列情况之一的，可以认定存在伪卡交易：(1)行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的；(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；（四）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；(5)其他能够证明伪卡交易的情形。

　　因伪卡交易造成损失的，应根据发卡行、持卡人和其他当事人的过错分配责任。一般应依据“谁主张、谁举证”的原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。同时，在分配举证责任时应综合考虑当事人的经济地位、承担风险能力和举证能力。较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。举证能力主要应考虑举证所需的专业知识、人力、物力、财力以及当事人双方与证据的距离，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任。

　　公司法问题

　　32、公司股东转让股权后就转让前的公司利润不再享有分配请求权。

　　股权系人身性和财产性的权利的集合，股东利润分配请求权的基础是股东身份。在股权转让法律关系中，签订转让协议即表示合同双方当事人就股东权利的让渡及对价达成一致。转让行为应以股权所随附的所有股东权利一并转让为常态，以股东权利部分保留为例外。例外情形一般需要当事人在转让协议中以特别约定的方式加以明确，且该约定不得违反法律法规禁止性规定，亦不能侵害他人合法利益。若转让双方对股权转让前的公司利润归属问题无特别约定，股东利润分配请求权亦应当随原股东全部股东权利一并整体转让给受让人。原股东对转让前的公司盈利或是转让后的公司盈利，都将不再享有分配请求权。

　　诉讼程序问题

　　33、民刑交叉案件中的程序问题。

　　民事案件和刑事案件以分别审理为原则。

　　在审理民间借贷纠纷案件时，如发现当事人据以起诉的事实涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪，或相关刑事程序已经启动，应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。

　　同一事实同时引起民事责任和刑事责任的，或民事案件与刑事案件涉及事实仅具有关联性时，民事案件应尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。如未启动刑事附带民事诉讼程序的，民事案件应与刑事案件分别审理。

　　民事案件和刑事案件涉及的案件事实具有同一性或关联性，且民事案件的审理必须以刑事程序中查明的案件事实等为依据时，应依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的规定，裁定中止审理。

　　34、二审法院发回重审的标准。

　　《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条删除了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十一条第四项“其他严重违反法定程序'情形的兜底规定，主要考虑是要严格限制发回重审，防止二审法院随意扩大发回重审的案件范围。因此，《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”应限于以下情形：

　　1. 遗漏必须参加诉讼的当事人；

　　2. 违法缺席判决；

　　3. 审判组织的组成不合法的；

　　4. 应当回避的审判人员未回避的；

　　5. 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；

　　6. 违法剥夺当事人辩论权利的；

　　7. 对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求未作审理、判决的；

　　8. 其他严重违反法定程序的情形，且各方当事人均要求或同意发回重审的。

　　一审判决存在上述情形的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。

　　二审法院不可随意扩大发回重审的范围。下列案件原则上不应发回重审：一是一审判决认定事实错误或认定事实不清，二审法院可以补充查明事实的；二是一审判决适用法律错误但事实清楚的；三是一审判决存在不属于上述八类情形的程序瑕疵的。

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【蒋采颖律师】

　　蒋釆颖律师（持中国律师执业证）曾在中国内地和香港研读中国、香港和英国法律。她曾先后就职于香港和美国数家知名律师事务所从事与中国和香港法律相关的各种法律事务，其中包括在全球排名前十大之一的美国盛德律师事务所服务多年，专注于企业上市融资。

　　蒋律师目前是香港中国法律公会会长、深圳市律师协会国际与港澳台工作委员会委员，同时也是香港证监会第6号(就机构融资提供意见)牌照持牌人。

　　蒋律师长期从事与企业融资及中港跨境案件方面的业务。谙熟企业资本市场运作，精于处理企业各类法律事务，曾先后被香港和内地多家中港跨境企业聘任为公司法律顾问。蒋律师同时还参与协助多家民营企业到香港成功上市，主要包括恒大地产、深圳佳兆业集团、玖龙纸业集团及悦来客栈等企业到香港联合交易所主板或创业板上市。

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