转载

　　当你准备投资或任职的公司与已投资或任职过的公司有竞争关系时，有一个大家经常容易遗忘的风险，即竞业禁止。竞业禁止是根据法律规定或双方约定，限制或禁止相关特定人员在某个约定的时期内从事与本单位有竞争的业务，包括不得在经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，也不得自己经营与原单位有竞争关系的同类业务。竞业禁止本质上是用人单位对特定人员采取的保护商业秘密和商业利益的一种法律措施。

　　法定竞业禁止是依据法律的强制性规定而产生的，特定人员不能通过协商免除的义务。我国现行法律有竞业禁止规定的主要包括：

　　1、《公司法》规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

　　2、《合伙企业法》规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

　　3、《中外合资经营企业法实施条例》规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

　　法定竞业禁止本质上是公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员忠实义务的一种体现，通过对掌握企业商业秘密和业务资源的特定人员的限制，防止其的道德风险对公司合法利益造成损害。

　　约定竞业禁止，是依据合同或协议，在法律允许的范围内通过当事人协商设立的，可以另行协商进行变更或免除的义务。目的均在于避免本属于公司的经济利益与商业机会受到侵害。我国现行法律关于约定竞业禁止的主要包括：

　　1、《劳动合同法》规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制期限，不得超过二年。竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定：未约定经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按月平均工资的30%每月支付经济补偿。用人单位可以要求解除约定的竞业限制协议。劳动者违反竞业限制约定，应向用人单位支付违约金。

　　1、劳动合同法上的竞业禁止所规制的主体为单位高管人员、高级技术人员与其他负有保密义务的人员，且以约定为原则，无约定即无义务；违反者，是需要依据约定向用人单位支付违约金。义务的期限为离职后两年内。

　　2、公司法则仅明确规定了公司董事与高级管理人员有竞业禁止的义务，范围小一些。义务是法定的，无需约定。若违反，公司可行使归入权，将义务人因竞业行为所产生的收益收归公司。义务期限为在职期间，若要限制其离职以后的竞业行为，需要另行约定。

　　3、如果股东既不是公司的员工又不是公司的董事或高管，其身份性质上仅为公司投资者时，《公司法》中并未对股东有竞业行为的限制。但在不违背法律法规的情况下，公司与股东就竞业限制进行约定也是允许的。实践中，主要是通过公司章程和签订股东协议或竞业禁止协议来实现。但如果通过公司章程来约定竞业禁止行为，该限制或禁止行为只对签字同意的股东有约定力。对于持反对或弃权意见的股东以及后来加入的股东，竞业禁止条款不应对其产生约束力，除非该股东以明示的方式表示其愿意接受竞业禁止条款。

      明星律师推荐【蒋采颖律师】

蒋釆颖律师（持中国律师执业证号：14403201131895734）曾在中国内地和香港研读中国、香港和英国法律。她曾先后就职于香港和美国数家知名律师事务所从事与中国和香港法律相关的各种法律事务，其中包括在全球排名前十大之一的美国盛德律师事务所服务多年，专注于企业上市融资。

蒋律师目前是香港中国法律公会会长、深圳市律师协会国际与港澳台工作委员会委员，同时也是香港证监会第6号(就机构融资提供意见)牌照持牌人。

蒋律师长期从事与企业融资及中港跨境案件方面的业务。谙熟企业资本市场运作，精于处理企业各类法律事务，曾先后被香港和内地多家中港跨境企业聘任为公司法律顾问。蒋律师同时还参与协助多家民营企业到香港成功上市，主要包括恒大地产、深圳佳兆业集团、玖龙纸业集团及悦来客栈等企业到香港联合交易所主板或创业板上市。

扫一扫，关注我们~

联系我们

电话：86-755-83654848

传真：86-755-83657332

邮箱：info@bangyi.org

网址：www.bangyi.org

地址：深圳市福田区上步南路1001号锦峰大厦7楼7B2